Sobre os Tribunais Arbitrais do capítulo “Investor-state dispute settlement” (ISDS) do TTIP

1. Introdução ao ISDS

A crítica mais comum quanto ao tratado TTIP (Transatlantic Trade and Investment Partnership) União Europeia / EUA cujas negociações agora decorrem é que este tratado dará às grandes corporações multinacionais a capacidade para processarem Governos democráticos em “tribunais” privados. Estas críticas – repetidas por diversas ONGs – têm sido respondidas com uma densa campanha de marketing promovida pela Comissão Europeia e pelos Lobistas das multinacionais.

Este ponto – provavelmente o mais polémico das actuais negociações TTIP – assenta no capítulo “Investor-state dispute settlement” (ISDS), que permite o recurso a tribunais arbitrais privados que podem levar a que Governos democraticamente eleitos indemnizem pesadamente as multinacionais que a eles recorram. Potencialmente, abre-se assim a porta a que multinacionais processem Governos caso consigam convencer esses árbitros de que uma certa legislação pode colocar em causa os seus lucros: uma nova lei de Saúde, Laboral ou de Ambiente pode assim levar a que sejam pagas indemnizações milionárias a essas grandes empresas.

2. O exemplo do Uruguai e da Philip Morris

Os processos de multinacionais a governos devido a alterações legislativas não são teóricos. São reais. Neste momento, a multinacional Philip Morris (PM) processa o Uruguai, a Noruega e a Austrália devido a pacotes legislativos anti-tabaco. Com efeito, a multinacional (que detém marcas como a LM, a Marlboro e a Chesterfield) recorreu ao “International Centre for Settlement of Investment Disputes” (ICSID), do Banco Mundial, processando o este país sul-americano devido à proibição do consumo de tabaco em edifícios públicos, à proibição a publicidade ao tabaco e porque passaram a ser obrigatórios avisos dos riscos de consumo nos maços de cigarros e se proibiu o uso de termos como “light”. Esta extensa legislação levou a que a PM processasse pela primeira vez um Estado soberano em busca de compensações financeiras. Em 2013, o processo foi aceite pelo ICSID, ao abrigo de um acordo bilateral entre a Suíça (onde a PM tem a sua sede) e o Uruguai, correndo o caso agora neste tribunal arbitral. O Uruguai terá agora que provar que o país tem o direito de legislar a favor da redução de riscos de saúde pública e que tal legislação não tenciona reduzir os lucros da PM, mas apenas reduzir o consumo de produtos comerciais com reconhecidos riscos de saúde e com pesado impacto financeiro nos seus sistemas de Saúde.

2. O exemplo da sueca Vattenfall processando a Alemanha em 3,7 mil milhões de USDs

Depois da catástrofe nuclear de Fukushima, a Alemanha decidiu em 2010 acelerar o plano de encerrar todas as centrais nucleares, por forma a impedir que um desastre de proporções semelhantes pudesse vir a ocorrer em solo alemão. A decisão foi classificada de corajosa na época, uma vez que em 2010 mais de 22.4% da energia alemã era de origem nuclear. Mas a decisão haveria de irritar a Vatenfall… uma empresa sueca, detida a 100% pelo Estado sueco, que em maio de 2012 processou o Estado alemão, requerendo – como a Philip Morris – ao tribunal arbitral “International Centre for the Settlement of Investment Disputes” (ICSID), uma pesada compensação financeira por esta decisão. O processo lançado pela empresa (também presente na Dinamarca, Finlândia, Holanda, Polónia, Reino Unido, Alemanha e Suécia), recorre ao “Energy Charter Treaty”, um tratado internacional que permite que os investidores ultrapassem os tribunais locais e recorram directamente a estes tribunais arbitrais quando se sentirem lesados. Neste caso concreto, a Vattenfall exige da Alemanha 3.7 mil milhões de euros como “compensação” pelo fecho das centrais nucleares de Krümmel (detido em 50% pela empresa sueca) e de Brunsbüttel (em 66.7%), sendo estas duas das seis centrais nucleares já encerradas na Alemanha. Na verdade, não é a primeira vez que a Vattenfall recorre a tribunais arbitrais internacionais contra a Alemanha… em 2009, lançou um processo contra leis ambientais que reduziam os lucros da central de carvão de Hamburg-Moorburg, exigindo 1,4 mil milhões de euros… a empresa sueca não ganharia o processo, mas conseguiria um acordo financeiro parcial um ano depois.

3. O exemplo da Lone Pine contra o Canadá sobre o Fracking

Em outubro de 2013, a empresa mineira Lone Pine processou o Canadá depois da província do Quebec ter aplicado em 2011 uma moratória, com motivações ambientais, proibindo o método de “fracking” na extracção de gás. A Lone Pine exige 250 milhões de euros como “compensação” devido à moratória, acusando-a de ser “arbitrária, caprichosa e ilegal” ao “revogar o valioso direito da empresa em minerar petróleo e gás na bacia do Rio São Lourenço”. A Lone Pine assenta a sua argumentação num capítulo de um tratado internacional muito semelhante ao TTIP, o NAFTA, no ponto em que este concede às empresas estrangeiras o direito de processarem governos sobre leis e políticas que possam – potencialmente – reduzir os seus lucros. Ou seja, o processo da Lone Pine não se refere a perdas concretas (como o processo da Vattenfall contra a Alemanha), mas a “perdas potenciais e futuras”. O processo da Lone Pine assenta assim na “ilegalidade” do governo regional do Quebec em apresentar legislação que conduz à efectiva “expropriação” do seu “direito para minerar”. A empresa presume assim que os seus “direitos” estão acima dos direitos dos cidadãos de usufruirem ar e água livres de contaminação industrial.

Este tribunal arbitral da NAFTA a que a Lone Pine está actualmente a recorrer é em tudo semelhante ao previsto nas actuais negociações TTIP: três advogados de negócios, debatem os seus processos à porta fechada e, sobretudo, como no previsto pelo TTIP, apenas os governos podem ser processados nestes tribunais e nunca as empresas, independentemente do que quer estas façam.

4. Uma peste global

Estima-se que, actualmente, e a coberto de uma densa teia de tratados comerciais e de investimento bilaterais estejam em tribunais arbitrais internacionais mais de meio milhar de casos contra 90 governos soberanos em que empresas como a Exxon Mobil, a Dow Chemical, a Chevron, exigem dezenas de milhar de milhões de euros de compensação.

Após muita pressão pública, especialmente por parte de ONGs europeias, a Comissão Europeia acabou congelar as negociações sobre “direitos dos investidores” no TTIP e levar o assunto à consulta pública que agora decorre. Como resposta, os lobbies corporativos intensificaram os seus esforços de marketing e expressaram “preocupação” na “descida do nível de protecção empresarial”, juntando-se à Comissão Europeia nessas alegações. Infelizmente, a Comissão parece ter um comportamento bipolar a este respeito: conforta os cidadãos alegando que os seus “direitos básicos” estarão sempre assegurados, mas segundo se conseguiu saber (por via de fugas nas negociações) assegura às empresas que essa lista de direitos tem “ampla margem de interpretação”.

5. Branqueamento em Curso

O ponto mais polémico do TTIP – a protecção arbitral dos investidores estrangeiros – é agora a prioridade de comunicação das empresas, dos lobbies corporativos e da Comissão Europeia (CE). Esta tripla coincidência de interesses é suspeita e coloca a CE numa posição parcial nestas negociações e ao lado dos interesses das grandes multinacionais. Nesta campanha, movem-se também vários “peritos” ou “consultores independentes”, produzindo “estudos” que são usados frequentemente pela indústria, pela CE e pelo comissário europeu que conduz as negociações. Mas a independência destes peritos não resiste a uma análise muito profunda: a sua maioria são ou esperam vir a ser juízes nestes tribunais arbitrais e dependem – directa ou indirectamente – das grandes empresas de advogados de onde saem estes juizes, pagos a 1000 a 3000 dólares por hora…

6. O mito: “Mais direitos de protecção para os investidores produzem mais investimento privado e menos desemprego”

Esta correlação, historicamente, está muito longe de estar estabelecida e alguns estudos provam mesmo a inexistência desse nexo causal. Isto observa-se no estudo realizado em 2010, pela própria Comissão Europeia que conclui que das 300 empresas europeias sondadas metade achava que estes tratados internacionais eram irrelevantes para os seus negócios e a outra metade… nem tinha conhecimento da existência dos mesmos. Por outro lado, e paralelamente, recentemente, a África do Sul cancelou vários acordos bilaterais alegando que estes não tinham provado serem um bom atractor de investimentos e devido aos riscos de litigação que traziam. Decisões semelhantes estão a ser ponderadas pela Bolívia, Índia, Equador, Venezuela e Indonésia.

7. Existe verdadeira imparcialidade nos tribunais arbitrais internacionais?

Não. Estes árbitros tendem a favorecer a posição das empresas sobre a dos Estados. Desde logo, porque estes “juízes” (geralmente três), são pagos não através de um salário fixo, mas caso a caso e por hora de trabalho, auferindo valores que podem oscilam entre os mil aos três mil dólares por hora. As suas decisões condicionam a sua selecção futura, levando-os a escolherem na maior parte das vezes o “lado” das empresas, já que poderão ser chamados para julgar mais casos idênticos caso decidam favoravelmente aos interesses da empresas e não o serão se, pelo contrário, decidirem pelos interesses dos Governos.

O sistema de arbitragem é assim profundamente parcial, a favor dos investidores, e não equitativo entre Estados e Investidores, como alegam os seus defensores. De facto, apenas os Estados podem ser processados… os investidores não. Apenas estes têm o “direito” de exigirem indemnizações aos primeiros, pelo contrário, quando uma empresa cria riscos ambientais, não pode ser processada por estes “efeitos futuros”, mas pode processar um Estado soberano se achar que uma nova lei laboral ou se um aumento do salário mínimo colocar em risco esses estimados “lucros futuros”. Ou seja, nestes casos, apenas um lado pode perder e está, sempre, na defensiva: os Estados. E as médias apontam neste sentido: numa Conferência em 2013 revelou-se que numa amostra de 247 casos, em 31% os árbitros decidiram a favor dos privados, 43% dos Estados, mas… 26% resultaram em acordos, sempre milionários, em que a “compensação” paga não foi tão elevada quanto o requerido pelo investidor, mas ainda assim consideravelmente elevado, como sucedeu por exemplo na República Checa que, em 2003, teve que pagar 354 milhões de euros a uma empresa internacional. Ou seja, num só ano, deu a este investidor mais do que todo o orçamento local da Saúde… Por outro lado, em 2012, o Equador pagou 2,3 mil milhões de euros à empresas de petróleos Occidental, ou seja, 2.5% do PIB deste país! Ou seja, em dois terços dos casos, houve prevalência dos privados sobre os Estados nestes tribunais arbitrais, os mesmos tribunais que a CE quer colocar no centro das negociações do TTIP.

8. Quando um Tribunal Arbitral Internacional funciona como um Bloqueador de Leis Futuras

Os lobbistas das multinacionais alegam que a existência destes tribunais arbitrais não funciona como um mecanismo não democrático e corporativo de revogação de leis. Contudo, na prática, é precisamente disto que se trata: com um tribunal arbitral, como aquele que a Comissão Europeia advoga no TTIP, a simples perspectiva de vir a ser processado vai impedir um governo que viu outros sendo processados, perdendo ou entrando em acordos e pagando milhares de milhões de euros em “compensaçõeses” a pensar duas vezes antes de legislar em campos e matérias semelhantes: A derrota e a consequente “compensação” paga pelo Uruguai não terá sido já ponderada por outros países que avaliaram os efeitos (e riscos legais) de lançarem pacotes legislativos anti-tabaco? Não se trata aqui – mais uma vez – de um risco teórico. De facto, isto já aconteceu, por exemplo, na Nova Zelândia, cujo governo retardou a entrada em vigor de legislação anti-tabaco durante alguns anos, enquanto estava pendente o processo entre a Philip Morris e a vizinha Austrália. E atente-se bem ao caso do processo da Philip Morris contra a Austrália onde a multinacional não só pede uma compensação financeira, como exige também a revogação do pacote legislativo anti-tabaco, provando assim que este tipo de pedido de revogação de leis pode e é efectivamente levado a estes tribunais arbitrais.

Fontes:
http://www.buenosairesherald.com/article/68152/philip-morris-sues-uruguay-over-anti-tobacco-legislation
http://en.wikipedia.org/wiki/Philip_Morris_v._Uruguay
https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet
http://www.lr21.com.uy/comunidad/1114650-uruguay-reafirma-su-lucha-antitabaco-y-desafia-al-gigante-philip-morris
http://www.spiegel.de/international/germany/vattenfall-vs-germany-nuclear-phase-out-faces-billion-euro-lawsuit-a-795466.html
http://www.nuclearpowerdaily.com/reports/Vattenfall_says_suing_Germany_over_nuclear_exit_999.html
http://www.tni.org/briefing/nuclear-phase-out-put-test
http://corporateeurope.org/international-trade/2014/04/still-not-loving-isds-10-reasons-oppose-investors-super-rights-eu-trade

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Categories: Política Internacional, Política Nacional, Portugal, união europeia | 1 Comentário

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